Адвокат “за сумісництвом” ФОП: проблеми оподаткування

19/12/2017

2017 р. став переломним для багатьох юристів: адвокатська монополія, яка була предметом дискусій протягом останніх років, стала реальністю; створено новий Верховний суд; всі правники отримали новорічний подарунок у вигляді підписаних Президентом України процесуальних кодексів. Неодмінно, судова реформа в дії, а новий рік принесе багато несподіванок. Зокрема, 2018 р. стане роком декларування доходів, отриманих юристами у 2017 р., щодо оподаткування яких вже точиться багато непорозумінь.

До введення адвокатської монополії значна частина юридичних послуг надавалась фізичними особами-підприємцями (далі – ФОП), які перебували на спрощеній системі оподаткування, найчастіше у ІІІ групі (далі будемо говорити саме про таких ФОП).

2017 р. приніс в Україну «ФОПопад», тобто масове закриття підприємницької діяльності через необхідність сплачувати «спрощенцям» єдиний соціальний внесок (далі – ЄСВ) навіть у разі відсутності доходу. Враховуючи зростання мінімальної заробітної плати, мінімальний розмір ЄСВ за 1 календарний місяць становив 704 грн, відповідно – 8  448 грн – за 2017 р. Проте й такі зміни не зупинили юристів у бажанні (точніше необхідності) отримати омріяне свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Кількість свідоцтв, отриманих у 2017 р., значно перевищила попередні роки.

Які ж «несподіванки» чекають на «молодого» адвоката, який ще не нриєднався до жодного адвокатського об’єднання, тобто здійснює адвокатську діяльність індивідуально, а «за сумісництвом» є ФОП?

Взяття на облік

Ст. 178 Податкового кодексу України зобов’язує осіб, які мають намір здійснювати незалежну професійну діяльність, стати на облік у контролюючих органах за місцем свого постійного проживання як самозайняті особи та отримати довідку про взяття на облік протягом 10 календарних днів з моменту отримання свідоцтва.

Відповідальність за невиконання такої вимоги незначна: 170 грн – за неподання у строки документів для взяття на облік; 340 грн – за неусунення таких порушень протягом року, якщо до особи були застосовані за це штрафи (ст. 117 Податкового кодексу).

Важливо, якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому вона провадить незалежну професійну діяльність, вона обліковується у контролюючих органах як фізична особа—підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності (пп. 4, п. 6.7 розд. VI Порядку обліку платників податків та зборів, затвердженого Мінфіном №1588 від 09.12.1011 р.). Вказаний Порядок №1588 визначає перелік необхідних документів, після подання яких особа буде обліковуватись як «Фізична особа-підприємець, адвокат».

Особливості оподаткування

Державна фіскальна служба висловила позицію, що фізична особа–підприємець не може здійснювати адвокатську діяльність, а до доходів, отриманих від провадження адвокатської діяльності, не може бути застосовано спрощену систему оподаткування, обліку та звітності. Такий підхід обґрунтовується тим, що спрощена система оподаткування, обліку та звітності, відповідно до п.291.3 ст.291 Податкового Кодексу, застосовується виключно юридичними особами або фізичними особами – підприємцями. Застосування спрощеної системи оподаткування фізичними особами, які здійснюють незалежну професійну діяльність, Кодексом не передбачено (Лист ДФС від 21.03.2017 №3782/К/99-99-13-02-03-14). У цьому ж Листі вказано, що для фізичної особи, яка провадить незалежну адвокатську діяльність, не передбачено обмежень щодо одночасного здійснення підприємницької (відмінної від адвокатської) діяльності, незабороненої законом, у разі реєстрації такої особи підприємцем.

Отже, з позиції ДФС випливає, що бути адвокатом та ФОП законно, проте податки слід сплачувати окремо, бази оподаткування різні:

– ФОП ІІІ групи сплачує єдиний податок у розмірі 5% від обігу в межах 5 млн грн на рік (не враховуючи витрати);

– Адвокат (самозайнята особа) сплачує податок на доходи фізичних осіб (далі – ПДФО) відповідно до ст. 178 Податкового кодексу – 18 % від сукупного чистого доходу, тобто з вираховуванням витрат, понесених у зв’язку з веденням адвокатської діяльність, перелік яких затверджено. Додатково сплачується військовий збір.

Фізична особа, яка провадить незалежну адвокатську діяльність та одночасно здійснює підприємницьку діяльність на спрощеній системі оподаткування, веде дві книги обліку доходів і витрат:

–        Книгу обліку доходів і витрат – для відображення доходів, отриманих від адвокатської діяльності;

–        Книгу обліку доходів або Книгу обліку доходів і витрат (залежно від обраної групи платника єдиного податку) – для відображення доходів, отриманих від провадження діяльності на спрощеній системі оподаткування.

Таким чином, зрозуміло, що у разі відсутності бази оподаткування, тобто фінансово невдалого року для адвоката та ФОП з нульовим доходом, така особа не сплачує єдиний податок та ПДФО.

Значно цікавіша ситуація щодо оподаткування ЄСВ. Як було вже зазначено, ФОП у 2017 р. був зобов’язаний сплачувати мінімальний розмір ЄСВ (704 грн/міс) щоквартально та на кінець 2017 р. вже сплатив за 3 квартали 2017 р. – 6 336 грн (незалежно від того, чи отримував він дохід у цей період).

Закон України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» покладає обов’язок на адвоката, який зареєстрований як самозайнята особа в органах ДФС, обов’язок сплачувати єдиний внесок, нарахований за календарний рік. Розмір ЄСВ становить 22% від бази нарахування. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою, ніж розмір мінімального страхового внеску на місяць – 704 грн у 2017 р.

Тобто адвокат, як і ФОП, зобов’язаний сплатити мінімальний страховий внесок, незалежно від того, чи був отриманий доходу у 2017 р.

Постає логічне запитання: чи потрібно адвокату, який як ФОП вже сплатив мінімальний страховий внесок у 2017 р., сплачувати його ще раз, як адвокату, тобто ще 8 448 грн, особливо коли дохід не отримувався?

ДФС вже висловила свою позицію щодо цього питання. Зокрема, 03.11.2017 р. Головне управління ДФС у Дніпропетровській області надало на офіційному сайті інформацію про «Основні аспекти оподаткування адвокатської діяльності, що розглядалися на семінарі для адвокатів Дніпропетровської області, організованому ГУ ДФС у Дніпропетровській області», де вказано, що «звільнення від сплати єдиного внеску передбачено лише для фізичних осіб-підприємців за умови, що вони є пенсіонерами за віком або інвалідами та отримують відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу».

Прикро, що таку правову позицію висловила Національна асоціація адвокатів у «Методичних рекомендаціях з оподаткування адвокатської діяльності» (2017 р.) за ред. Гвоздія В., зазначивши вище вказані висновки та додавши, що обов’язок сплати ЄСВ не виникає лише в адвоката, який не здійснює адвокатську діяльність, а отже, не отримує доходу, у разі припинення адвокатської діяльності або зняття з обліку як самозайнятої особи. Тобто, виходячи з такої позиції, навіть зупинення адвокатської діяльності не звільняє від обов’язку нараховувати та сплачувати ЄСВ.

Такий підхід викликає багато дискусій у юридичній спільноті та, можливо, стане окремою категорією спорів з ДФС, оскільки частина адвокатів взагалі не стоїть на обліку, а частина не вбачає правових підстав для оплати ЄСВ двічі.

Розглянемо питання відповідальності за порушення правил сплати податків та єдиного соціального внеску. Якщо платник податків не сплачує узгоджену суму грошового зобов’язання протягом строків, визначених ПКУ, такий платник податків притягується до відповідальності у вигляді штрафу в таких розмірах:

– у разі затримки до 30 календарних днів включно, наступних за останнім днем строку сплати суми грошового зобов’язання, у розмірі 10% від погашеної суми податкового боргу;

– у разі затримки понад 30 календарних днів, наступних за останнім днем строку сплати суми грошового зобов’язання,  у розмірі 20% від погашеної суми податкового боргу (ст. 126 ПКУ).

За несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску орган доходів і зборів застосовує до платника єдиного внеску санкції у вигляді штрафу у розмірі 20% від несплачених своєчасно сум.

За донарахування територіальним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску накладається штраф у розмірі 10% від зазначеної суми за кожний повний або неповний звітний період, за який донараховано таку суму, але не більш як 50% від суми донарахованого єдиного внеску.

Сьогодні ДФС жаліється на проблему із забезпеченням охоплення обліком адвокатів, які здійснюють свою діяльність індивідуально, оскільки Національна асоціація адвокатів України відмовляється надавати відомості з Єдиного реєстру адвокатів України. Проте на цьому шляху вживаються активні дії. Ймовірно, найближчим часом інформація про адвокатів, які не стали на облік як самозайняті особи та здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, стане доступною ДФС.

Аналогічні проблеми щодо нарахування та сплати ЄСВ стосуються також інших самозайнятих осіб, зокрема арбітражних керуючих, більшість з яких залишилась ФОП на виконання колишньої редакції Закону України «Про відновлення платоспроможності або визнання боржника банкрутом», а деякі з них отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю у зв’язку з монополією. Після постановки на облік такі особи вказуються як «фізична особа-підприємець, адвокат, арбітражний керуючий».

20.11.2017 р. було оприлюднено електронну петицію №22/041034-еп, автором (ініціатором) якої був Качановський Роман Євгенович, з ініціативою дозволити особам, які провадять незалежну професійну діяльність (адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, оцінювачі, аудитори та ін.), сплачувати єдиний податок.

Отже, сподіваємося, що 2018 р. поставить крапку у питаннях оподаткування.

Матеріал опубліковано на сайті Юридичної газети 19 грудня 2017 року