Автор: Вячеслав Зема
Руководитель судебной практики
Субсидиарная и солидарная ответственность в банкротстве, особенности уголовной ответственности должностных лиц при банкротстве
Сейчас на фоне событий, происходящих в мире и в Украине. Весьма актуальным является освещение вопросов, связанных с банкротством. В этой статье подробно остановимся на привлечении к солидарной и субсидиарной ответственности виновных лиц за доведение до банкротства должника и взыскании средств в пользу кредиторов.
Правовой основой является — часть 1 статьи 2 Кодекса Украины процедур банкротства. Которой предусмотрено, что производство по делам о банкротстве регулируется самим этим Кодексом, Хозяйственным процессуальным кодексом Украины, другими законами Украины.
Фактически тождественна норма была предусмотрена и в Законе Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (далее — Закон Украины «О банкротстве») — ч.1 статьи 2. Закон Украины «О банкротстве» утратил силу с принятием Кодекса Украины процедур банкротства, начиная с 21.10.2019 года. Это тождество важно. Потому что большинство судебной практики Верховного Суда Украины касается именно рассмотрения дел о банкротстве, которые рассматривались по процедуре, что было установлено и урегулированы именно указанным Законом Украины.
Тем более, что выводы по применению норм права в решениях Верховного суда являются обязательными для хозяйственных судов при рассмотрении дел о банкротстве.
Субсидиарная ответственность в определениях юридической науки, это обязанность претерпеть негативных последствий субъектом права, который возникает в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств или нарушения предписаний закона не им напрямую, а другим субъектом, с нарушителем находится в разных правовых связях.
Часть 1 статьи 619 ХК Украины устанавливает, что договором или законом может быть предусмотрена наряду с ответственностью должника дополнительная (субсидиарная) ответственность другого лица.
Субсидиарная ответственность по делам о банкротстве является самостоятельным гражданско-правовым видом ответственности, который возлагается на учредителей (участников, акционеров) или других лиц, в том числе руководителя должника при наличии подтверждения вины указанных лиц в доведении юридического лица (должника по делу о банкротстве) в состояния неплатежеспособности.
С начала давайте определимся с действующими лицами относительно субсидиарной ответственности. Кто именно имеет право заявить требования к третьим лицам, которые несут субсидиарную ответственность. Этим лицом является ликвидатор, что установлено частью 2 статьи 61 Кодекса Украины из процедур банкротства следующим образом:
При осуществлении своих полномочий ликвидатор имеет право заявить требования к третьим лицам, которые в соответствии с законодательством несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства. Размер указанных требований определяется с разницы между суммой требований кредиторов и ликвидационной массой.
В случае банкротства должника по вине его учредителей (участников, акционеров) или других лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников, акционеров ) должника — юридического лица или других лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.
Взысканные суммы включаются в состав ликвидационной массы и могут быть использованы только для удовлетворения требований кредиторов в порядке очередности, установленном настоящим Кодексом.
Право обращения для других лиц законодательством не предусмотрено! Тождественна норма была и в Законе Украины «О банкротстве» — часть 5 статьи 41 При этом в соответствии с Постановлением Верховного Суда от 09.10.2019 года по делу №910 / 21232/16 возможность возложения субсидиарной ответственности на третьих лиц суд не связывает с наличием приговора по уголовному делу в отношении таких лиц. То есть предварительное привлечения виновного лица к уголовной ответственности не является необходимым. Кроме того, суд отмечает, что лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, должна доказать отсутствие своей вины.
Перейдем к срокам когда ликвидатор имеет право обратиться и этим заявлением в суд. Согласно выводам, изложенным в Постановлении Верховного Суда от 09.10.2019 года по делу №910 / 21232/16 для обеспечения реализации принципа несомненной полноты действий ликвидатора в ликвидационной процедуре, ликвидатор подает такое заявление (о возложении субсидиарной ответственности) не ранее чем после завершения реализации объектов ликвидационной массы и расчетов с кредиторами на основании совершения такой реализации в ликвидационной процедуре при наличии обстоятельств недостаточности полного погашения кредиторской задолженности банкрота.
Отсюда и вполне логично вытекает установление размера требований к третьим лицам, которые несут субсидиарную ответственность, определяется с разницы между суммой требований кредиторов и ликвидационной массой. Что предусмотрено как в ст. 61 действующего Кодекса Украины из процедур банкротства, так и ранее в Законе Украины «О банкротстве» в ч.5 статьи 41.
Основания не для обращения с таким заявлением для ликвидатора законодательством четко не установлено. Речь идет именно об обнаружении ликвидатором признаков доведения до банкротства, которые могут стать основанием для возложения субсидиарной ответственности. Установление этих признаков, должно быть путем проведения детального анализа финансового положения банкрота в сочетании с исследованием оснований возникновения задолженности должника перед кредиторами в деле о банкротстве. Среди указанных признаков в указанной дела о банкротстве были:
• непредставление финансовой и налоговой отчетности в органы статистики и налоговой инспекции при наличии налогового долга,
• сокрытие руководителем и учредителями активов общества,
• отсутствие на счетах должника денежных средств,
• нарушение требований Устава о необходимости принятия мер к уменьшению уставного капитала должника в случае уменьшения его активов и необходимости объявления о самоликвидации и банкротстве в случаях его неплатежеспособности.
Приведенный перечень признаков доведения до банкротства не является исчерпывающим. Принятие решения об обращении с соответствующим заявлением в суд есть прерогатива ликвидатора. На основании заключения о наличии признаков доведения до банкротства становится обязанностью ликвидатора, и в дальнейшем в процессе он доказывать суду свои выводы.
Отдельно необходимо отметить, что в своем Постановлении от 20.03.2019 года по делу №5024 / 980/2011 Верховный суд отметил, что субсидиарная ответственность за доведение до банкротства может быть возложена только для удовлетворения требований кредиторов. Расходы в ликвидационной процедуре не является кредиторским требованиями, поэтому такие расходы не могут быть удовлетворены за счет третьих лиц, которые в соответствии с законодательством несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства.
Исходя из изложенного — применение такого инструмента, как привлечение к субсидиарной ответственности лиц, виновных в доведении до банкротства предприятия — является дополнительной гарантией удовлетворения требований кредиторов и широко применяется в мировой практике и должна сформировать положительную судебную практику по делам о банкротстве и будет способствовать обеспечению надлежащему выполнению обязательства » обязательств.
Относительно солидарной ответственности
Солидарная ответственность, в соответствии с ч. 1, 2 статьи 543 Гражданского кодекса Украины устанавливает, что в случае солидарной обязанности должников (солидарных должников) кредитор вправе требовать исполнения обязанности частично или в полном объеме как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности. Кредитор, получивший исполнение обязанности не в полном объеме от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока их обязанность не будет выполнен в полном объеме.
Солидарная ответственность и ее применение основывается на презумпции добропорядочности должника. И в случае отступления от принципа добропорядочности, оправдано применение солидарной ответственности к руководителю должника и не только. Законодатель, кроме упомянутых видов ответственности предусмотрел и возможность привлечения виновных лиц к уголовной ответственности за противоправные действия руководителя, учредителей (участников) и должностных лиц должника (статья 219 Уголовного кодекса Украины (далее — УК Украины), административную ответственность (статьи 164-15, 166 16, 166-17 Кодекса Украины об административных правонарушениях). К вопросам применения уголовной ответственности вернемся в третьей части этой статьи.
Возвращаясь именно к солидарной ответственности — возможность ее применения предусмотрена частью 6 статьи 34 Кодекса Украины из процедур банкротства. Эта норма устанавливает, что должник обязан в месячный срок обратиться в хозяйственный суд с заявлением об открытии производства по делу в случае, если удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приведет к невозможности исполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами (угроза неплатежеспособности), и в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.
Если руководитель должника допустил нарушение этих требований, это вопрос подлежит рассмотрению хозяйственным судом при осуществлении производства по делу. В случае выявления такого нарушения об этом говорится в постановлении хозяйственного суда, является основанием для последующего обращения кредиторов со своими требованиями к указанного лица. Подобная норма была и в Законе Украины «О банкротстве» в ч. 6 статьи 95.
Право обращения с заявлением о возложении солидарной ответственности на руководителя должника предусмотрено исключительно для кредиторов. В отличие от субсидиарной ответственности — где это право является исключительно у ликвидатора. Это право кредитор может реализовать исключительно после принятия соответствующего постановления суда, в котором говорится о нарушении руководителем должника требований ч. 6 статьи 34 Кодекса Украины из процедур банкротства.
Именно суд должен решать о наличии нарушения со стороны руководителя должника требований ч.6 статьи 34 Кодекса Украины по процедуре банкротства. О чем суд отмечает в своем постановлении, и это является основанием для привлечения руководителя к солидарной ответственности по обращению кредиторов с требованиями. Формулировка же нормы оставляет существенные вопросы относительно критериев определения наличия нарушения требований и как следствие применения солидарной ответственности.
А сам вопрос, в какое время возник у руководителя обязанность обращения в хозяйственный суд. То есть при возникновении угрозы неплатежеспособности — момента, когда возникла неспособность выполнить после наступления установленного срока денежные обязательства перед кредиторами не иначе, как через применение процедур, предусмотренных настоящим Кодексом. Это время должно определяться каждый раз отдельно, потому что является индивидуальным для каждого случая.
Удобным мнение судьи-спикера Кассационного хозяйственного суда в составе Верховного Суда Сергея Жукова. Который в своей статье четко выделил два варианта развития событий и объем доказывания для каждого из них.
Так, в случае, когда с заявлением об открытии производства по делу о банкротстве обращается сам должник, именно он должен доказать момент возникновения угрозы неплатежеспособности, предоставляя соответствующие документы, в качестве доказательств. Он должен доказать, что руководитель должника осуществлял свои полномочия добросовестно и разумно, и в надлежащее время прислал сведения учредителям о наличии признаков неплатежеспособности должника. И именно в месячный срок получил от руководящего органа должника решение об обращении в хозяйственный суд с заявлением об открытии производства по делу о банкротстве и обратился с ним в суд.
Поэтому, суд при открытии производства по делу о банкротстве, в соответствии с требованиями абз. 2 части 6 ст.34 Кодекса должен указать в постановлении на основании представленных доказательств представленных должником:
• момент наступления срока исполнения требований для каждого кредитора;
• наличие имущества, денежных средств и других имущественных или неимущественных активов, а также их общей стоимости на момент возникновения кредиторских требований,
• момент (дату) возникновения угрозы неплатежеспособности на основании анализа имеющихся активов и пассивов;
• факт наличия или отсутствия направления руководителем должника сведений о наличии у должника признаков банкротства (угрозы неплатежеспособности) учредителям (участникам, акционерам) должника, собственнику имущества (органу, уполномоченному управлять имуществом) должника (часть 2 ст. 4 Кодекса);
• анализ действий руководителя должника относительно добросовестности и разумности его действий, направленных на инициирование собрания руководящего органа предприятия в соответствии с уставом для принятия решения об обращении в хозяйственный суд с заявлением об открытии производства по делу о банкротстве (часть 3 ст. 92 Гражданского кодекса Украины). Анализ действий и решений учредителей (участников, акционеров) должника, собственника имущества (органа, уполномоченного управлять имуществом) должника в этом;
• заключение или произошло нарушение руководителем должника сроков подачи соответствующего заявления об открытии производства по делу о банкротстве, является основанием для обращения в будущем кредиторов с соответствующими заявлениями о возложении на руководителя должника солидарной ответственности за неудовлетворения требований кредиторов. Есть ли вина в действиях руководителя должника, а также отсутствие причинно-следственной связи между действиями руководителя и недовольством требований кредиторов, а также нанесения им какого-либо ущерба.
В данном случае решение об открытии процедуры банкротства существенно изменяет порядок выполнения обязательств кредиторов должником, происходит введение моратория на удовлетворение требований кредиторов, за предоставление такого заявления должник не платит судебный сбор, это определенная льгота для должника, так суд не может не исследовать или отказаться от исследования момента возникновения угрозы неплатежеспособности или перенести это на другую стадию, например по результатам предварительного заседания.
Во втором случае, когда заявление об открытии производства по делу о банкротстве подает кредитор и производства происходит по инициативе именно кредитора. Установить момент возникновения угрозы неплатежеспособности на основании представленных вместе с заявлением об открытии производства по делу о банкротстве доказательств невозможно. Поэтому рассмотрение хозяйственным судом вопрос нарушения руководителем должника сроков подачи соответствующего заявления об открытии производства по делу о банкротстве при наличии признаков неплатежеспособности должника, является основанием для обращения в будущем кредиторов с соответствующими заявлениями о возложении на руководителя должника солидарной ответственности за неудовлетворения требований кредиторов должно указываться в постановлении по результатам предыдущего заседания, именно когда требования каждого из кредиторов подлежат исследованию хозяйственным судом (ст. 49 Кодекса). На этом этапе суд должен исследовать тот же комплекс доказательств и установить факты, как это было определено выше в первом случае. Определение хозяйственного суда должно быть максимально мотивированным, для обеспечения защиты прав кредиторов, так и для предотвращения нарушения прав руководителя должника.
Необходимо отметить, что с принятием Кодекса рассмотрение вопроса о солидарной ответственности руководителя должника стал обязательной частью осуществления производства по делу о банкротстве. Суд не может избегать исследования этого вопроса, потому что именно вывод суда о моменте (дату) возникновения угрозы неплатежеспособности и нарушения требований к действиям руководителя при этом, является основанием для последующего обращения кредиторами своих требований к указанного лица.
По действию во времени — принят Кодекс Украины процедур банкротства должен применяться и в отношении предприятий, по которым происходило производства по делу о банкротстве на основании Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом». При этом рассмотрение хозяйственным судом вопроса возникновения (даты) угрозы неплатежеспособности для выяснения возможности применения солидарной ответственности может состояться на любой стадии во время производства по делу о банкротстве после 21 октября 2019, когда вступил в действие Кодекс Украины из процедур банкротства.
Приведенные инструменты являются наиболее эффективными для удовлетворения требований кредиторов и взыскания денежных требований в пользу последних.
Одновременно с этим применение уголовной ответственности по сравнению с возложением субсидиарной или солидарной ответственности в процедуре банкротства имеет существенные недостатки. Заключающиеся в следующем:
Пусть первых, это именно неэффективность этого инструмента по для удовлетворения требований кредиторов и из-за препятствования самой процедуре банкротства. Во время процедуры банкротства является нередкими случаи, когда арбитражный управляющий, или сами кредиторы сталкиваются с признаками доведения до банкротства. И в этом случае арбитражный управляющий в соответствии с требованиями п. 10 ч.2 ст.12 Кодекса Украины процедур банкротства обязан направлять в органы Национальной полиции или прокуратуры сообщения о фактах нарушения законодательства, содержащих признаки действия (бездействия), преследуемой в уголовном или административном порядке.
Эта обязанность несомненно должна быть выполнена. Однако привлечение к уголовной ответственности должностных лиц, как и само досудебное расследование, скорее создает препятствия, нежели помогает провести процедуру банкротства и выполнить ее задачи. Это на практике реализуется в наложении арестов на имущество и средства должника, сопровождается проведением обысков и изъятием документации должника и его имущества. Происходит процесс, задача которого идут вразрез с задачами процедуры банкротства. Потому следователь, не имеет задача способствовать удовлетворению требований пострадавших (они же кредиторы в процедуре банкротства).
Следователь, имеет очень много вариантов воздействия и даже средств препятствование проведению процедуры банкротства. При том, что процент возмещение убытков в ходе досудебного расследования остается крайне низким.
Перед следователем настоятельно вообще не стоит вопрос о возмещении причиненных убытков. В соответствии с требованиями ст.170 УПК Украины — следователь, прокурор должны принять необходимые меры с целью выявления и розыска имущества, на которое может быть наложен арест в уголовном производстве, в том числе путем истребования необходимой информации в Национального агентства Украины по вопросам выявления, розыска и управления активами , полученными от коррупционных и других преступлений, других государственных органов и органов местного самоуправления, физических и юридических лиц.
Однако непосредственно обязанности для следователя или прокурора обратиться с ходатайством или принять необходимых действий по для наложения ареста, ни в статьях 170-174, ни в статье 40 УПК Украины не установлено. Чаще всего формулировка — «арест может быть наложен». Но реально, на практике эти требования применяются исключительно когда это интересно следствию.
Следователь не имеет соответствующих знаний и полномочий, по эффективному отыскания имущества и о признании сделок недействительными и возврата этого имущества в конкурсную массу должника, которое было отчуждено в течение хозяйственной деятельности должника. Их не установлено нормами УПК Украины. И задачи УПК Украины — является защита личности, общества и государства от уголовных правонарушений, охрана прав, свобод и законных интересов участников уголовного производства. Это все, и ни о чем другом не идет. Даже если в идеальном варианте следователь нашел и арестовал какое-то имущество. В дальнейшем будет продолжаться судебное разбирательство дела и до вынесения приговора, и его просмотра в апелляционной и кассационной инстанциях — это имущество не может быть реализовано. А после того, как приговор вступил в силу, например при наличии требований хотя бы 2-х кредиторов (пострадавших) или недостатка имущества по для удовлетворения кредиторских требований — их ожидает удовлетворения их требований в дальнейшем исполнительном производстве. То есть опять все возвращаются к процедуре банкротства! А с открытия уголовного производства — до вступления в силу приговора может пройти не один год.
Уголовная ответственность (статья 219 УК Украины — доведение до банкротства) учредителей (участников) и должностных лиц субъекта хозяйствования, но сама процедура ее применения — досудебное расследование и судебное разбирательство является очень зарегулюваным и неэффективным из-за нехватки профессиональных кадров в следственных отделах Национальной полиции Украины , большой загруженности и их коррумпированность. Что несомненно влияет и на качество расследования и дальнейшее судебное разбирательство. А из приведенного примера снова может возвращать стороны к процедуре банкротства.
Поэтому, целесообразно именно применение относительно новых инструментов в процедуре банкротства. И надеяться на эффективное применение судами — возложение субсидиарной ответственности на соответствующих лиц, ответственных за доведение до банкротства должника и формирования новой успешной судебной практики в применении солидарной ответственности к руководителю должника.