Інститут арбітражного керуючого розвивається в Україні понад 20 років, проте незважаючи на його важливість, достатньо проблемним залишаються питання забезпечення оплати винагороди основній фігурі у справах про банкрутство та відшкодування його витрат.
Визначальним етапом розвитку професії арбітражного керуючого став 1999 р., коли новим Законом «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» до процедури банкрутства було залучено нового учасника – арбітражного керуючого. Україна разом з кількома іншими постсоціалістичними країнами визначила статус арбітражного керуючого як суб’єкта підприємницької діяльності, вказавши, що його «послуги» підлягають оплаті. Тоді як більшість розвинених країн ще під час реформ 1980-х років дійшли солідарного висновку про те, що діяльність конкурсних керуючих (загальний термін, що використовується у світі) має бути віднесена до професійної діяльності. Неодмінно, вибір було зроблено у бік здешевлення та спрощення діяльності у форматі фізичної особи-підприємця шляхом обмеження впливу професійної спільноти.
Наприкінці 2011 р. було прийнято нову редакцію профільного закону, яка значно змінила статус арбітражного керуючого, вказавши, що арбітражний керуючий є суб’єктом незалежної професійної діяльності та прирівнюється до службової особи підприємства-боржника при здійсненні повноважень. Де-юре було змінено вектор розвитку інституту арбітражного керування, зроблено ставку на незалежне професійне саморегулювання замість ринкового регулювання, професійний та публічний контроль за діяльністю, посилено систему допуску до професії. Були зроблені й певні кроки на шляху до забезпечення гарантій діяльності (зокрема, оплати винагороди професіоналів).
Новий Закон передбачає, що арбітражний керуючий виконує повноваження за грошову винагороду, розрізняючи при цьому розмір та умови оплати винагороди для розпорядника майна та ліквідатора (керуючого санацією).
На папері закріплено, що розпорядник майна отримує винагороду у розмірі 2-х мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання повноважень або середньомісячної заробітної плати керівника, якщо така сума є більшою. В Законі навіть вказано, коли виникає право вимоги такої винагороди, а також що оплата здійснюється шляхом авансування заявником на депозитний рахунок нотаріуса. Що ж відбувається на практиці?
Запропонований порядок авансування шляхом внесення на депозитний рахунок нотаріуса не працює через значну вартість послуг нотаріуса, яка може перевищувати розмір місячної винагороди розпорядника майна та небажання заявників добровільно платити. До того ж судова практика в 2017 р. пішла різними шляхами в обчислені 2-х розмірів мінімальної заробітної плати: хтось рахував від 3200 грн, а дехто – від 1600 грн, обґрунтовуючи, що винагорода арбітражного керуючого «підпадає під ознаки «інших виплат». Таким чином, навіть якщо не брати уваги реальні цифри, розпорядник майна змушений після завершення процедури розпорядження майном звертатися до господарського суду з клопотанням про стягнення нарахованої, але не виплаченої, винагороди. Можливість отримання наказу та здійснення примусового стягнення з заявника дещо дисциплінує навіть державні органи, які приблизно через 6-8 місяців від початку роботи розпорядника виконують обов’язок зі сплати винагороди.
Окремо в розпорядженні майном стоїть питання щодо відшкодування витрат розпорядника майна, адже для забезпечення належного виконання своїх повноважень арбітражний керуючий витрачає власні кошти (на отримання відповідей на запити, листування, відрядження, судовий збір тощо). Оскільки в Законі не вказано, що такі витрати покладаються на заявника, останні відмовляються їх відшкодовувати, посилаючись на те, що вони можуть бути заявлені в ліквідаційній процедурі. Отже, доля витрат розпорядника майна, який відмовився бути ліквідатором у справі про банкрутство, невідома.
Значно гірша ситуація із отриманням арбітражним керуючим винагороди у процедурі ліквідації (аналогічно у санації). Хоча на законодавчому рівні визначено навіть розмір та порядок обчислення основної і додаткової винагороди, проте вказано, що сплата грошової винагороди та відшкодування витрат ліквідатора здійснюється за рахунок наявних у боржника коштів або коштів, одержаних від продажу майна. Враховуючи українські реалії, як правило, до процедури ліквідації ні грошові кошти боржника, ні майно «не доживають», тому немає з чого обчислювати винагороду.
Законом надано право кредиторам створювати фонд для авансування грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого, проте кредитори дуже чітко розуміють різницю між правом та обов’язком, у зв’язку з чим не бажають користуватися таким правом та оплачувати винагороду ліквідатору.
Віднесення вимог щодо виплати основної грошової винагороди арбітражному керуючому та відшкодування його витрат до першої черги погашення кредиторів покликано нібито забезпечити такі виплати, однак фактично ставить їх у залежність від розміру інших вимог першої черги та взагалі наявності коштів для погашення вимог кредиторів.
Трапляється й поодинока судова практика, коли господарський суд покладає обов’язок зі сплати грошової винагороди та відшкодування витрат на кредиторів (Ухвала Господарського суду Львівської області від 02.02.2016 р. у по справі № 914/1242/14, Ухвала Господарського суду Львівської області від 23.02.2016 р. у справі № 914/428/15).
Наявне правове регулювання та значне податкове навантаження спонукає арбітражних керуючих до пошуку тіньових джерел додаткових доходів.
Практика розвинених країн свідчить, що лише «справедливий» рівень оплати послуг конкурсних керуючих здатен забезпечити їх високий професійний рівень. Основу для «справедливого» рівня оплати має надавати ринок, а розмір доходів конкурсного керуючого повинен не лише покривати витрати на забезпечення звичайного рівня життєдіяльності як фізичної особи, але й суб’єкта незалежної професійної діяльності.
Світова практика визначає й раціональне співвідношення між формами виплати винагороди (поточною та додатковою). Поточна – фіксована за розміром, невелика, але гарантована частина доходу за результати діяльності, що сплачується щомісячно або акордно. Основне «тіло» доходів конкурсного керуючого має формуватися за рахунок додаткової оплати. Її призначення – зацікавити у скороченні часу на проведення процедури банкрутства та збільшити розмір погашення вимог.
Де-юре національне законодавство хоча й не обмежує розмір додаткової винагороди, проте взагалі не гарантує отримання грошової винагороди у процедурі ліквідації, що фактично створює критичну проблему загального низького рівня доходів арбітражних керуючих, система зацікавленості взагалі не діє у правовому полі.
Вважаємо за доцільне на законодавчому рівні вирішувати проблему гарантування оплати винагороди арбітражному керуючому у разі встановлення факту відсутності активів та відшкодування його витрат, що були понесені на основі принципу «розумної доцільності».
Матеріал опубліковано на сайті Юридичної газети 27 лютого 2018 року