Конкуренція норм кодексів, в чому сила, а в чому правда.

Чи можливо банкрутство без криміналу? Питання риторичне)

Під час процедури банкрутства є непоодинокі випадки, коли арбітражний керуючий, або й самі кредитори стикаються з ознаками доведення до банкрутства. І в цьому випадку арбітражний керуючий, відповідно до вимог п. 10 ч.2 ст.12 Кодексу України з процедур банкрутства зобов’язаний надсилати до органів Національної поліції чи прокуратури повідомлення про факти порушення законодавства, що містять ознаки дії (бездіяльності), переслідуваної у кримінальному чи адміністративному порядку.

Цей обов’язок безсумнівно має бути виконаний. Проте притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб, як й саме досудове розслідування, скоріше створює перешкоди, а ніж допомагає провести процедуру банкрутства та виконати її завдання. Зупинимося на цьому більш детально.

По-перше, з початку відкриття кримінального провадження, з’являється третя сторона – слідчий Національної поліції (можливі варіації, якщо прокуратура визначить іншу підслідність конкретного провадження). Завдання якого йдуть врозріз із завданнями процедури банкрутства. Бо слідчий, не має завдання сприяти задоволенню вимог потерпілих (вони ж кредитори).

Слідчий, має дуже багато варіантів впливу та навіть перешкоджання проведенню процедури банкрутства. При цьому зазвичай це особи, які переконані, що саме їх службові завдання та інтерес розслідування є понад усе)! Іронія виключно через питання неефективності кримінальних проваджень в розрізі відстоювання майнових інтересів потерпілих (вважай кредиторів) та відшкодування заподіяних злочином збитків. Це при тому, що ми припускаємо, що слідчий діє виключно в межах діючого законодавства та виходячи із інтересів служби.

Найчастіше, перешкоди з боку слідства, це –  накладення арешту на майно ст.170 КПК України або тимчасове вилучення майна ст.167 КПК України, а в подальшому – знов ж таки накладається арешт в порядку ст.170 КПК України. Буває й проведення обшуків, або огляду місця події, внаслідок чого також може бути вилучене майно. Свідомо пропускаємо інші слідчі дії – допити, тимчасовий доступ до речей та документів, бо для арбітражного керуючого жодної користі від цього не буде. Бо всі учасники кримінального провадження зобов’язані зберігати таємницю досудового розслідування, за це передбачено кримінальну відповідальність (ст. 387 КК України). У кращому випадку арбітражному керуючому стане відомо про результати роботи слідчого з обвинувального акту, або вироку.

Підставами, на які посилається слідчий, в обґрунтування накладення арешту – це зазвичай визнання відповідного майна речовим доказом та є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Ці самі підстави зазначає й суд, ухвалюючи рішення про накладення арешту. На практиці, слідчий суддя дуже не часто ретельно вивчає підстави, наведенні слідчим в клопотанні або за власною ініціативою досліджує додаткові матеріали або допитує свідків.

Всі повноваження та права слідчих якого детально зазначені як в ст. 40 КПК України та у 2-му та 3-му Розділах цього ж Кодексу, на практиці ще й розширюються – доповнюються через помилки або зловживання правоохоронних органів.

А чому так? Та тому, що по-перше – слідчий, в більшості випадків, у кращому разі фахівець саме з кримінального права та процесу. Що таке банкрутство, задоволення вимог кредиторів, їх черговість, забезпечені вимоги чи інші терміни – для нього це зазвичай невідомо. Саме через відсутність досвіду та спеціальних знань – тобто вимоги як Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» так й діючого Кодексу України з процедур банкрутства для нього невідомі.

А по-друге, перед слідчим нагально взагалі не стоїть питання про відшкодування заподіяних збитків. Відповідно до вимог ст.170 КПК України – слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Проте безпосередньо обов’язку для слідчого або прокурора звернутись із клопотанням або вжити необхідних дій за для накладення арешту, а ні у статтях 170-174 а ні у статті 40 КПК України. Найчастіше формулювання – «арешт може бути накладений». Але реально, на практиці ці вимоги застосовуються виключно коли це цікаво слідству. Стосовно АРМА та його діям, в цій статті не будемо зупинятись, бо цій темі планую приділити окрему статтю.

Та й якщо порівняти повноваження слідчого в межах КПК України, виходячи із завдань розслідування, навантаження слідчих та їх ефективність, саме у розрізі відстоювання та забезпечення інтересів кредиторів (це ті самі потерпілі). Та повноваження арбітражного керуючого відповідно Кодексу України з процедур банкрутства, також з тих самих критеріїв – підстав та завдань. Очевидним є, що повноваження арбітражного керуючого та весь механізм задоволення вимог кредиторів, в редакції Кодексу України з процедур банкрутства створювались саме з цією метою, та сама процедура банкрутства є більш впорядкованою та ефективною. Навіть із тими недоліками та непорозуміння в трактуванні та застосуванні на цей час.

Слідчий не має відповідних знань та повноважень, ефективного відшукання майна, стосовно визнання угод недійсними та повернення майна до ліквідаційної маси боржника, яке було відчужено на протязі господарської діяльності боржника та інші дії. Їх не встановлено нормами КПК України. Та й завдання КПК України – є захист особи та суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. Це все, й ні про що інше не йдеться, хоч із цим би впорались. Навіть якщо в ідеальному варіанті слідчий відшукав та арештував якесь майно. В подальшому триватиме судовий розгляд справи й до винесення вироку, та його перегляду у апеляційній та касаційній інстанціях – це майно не може бути реалізовано. А після того, як вирок набрав чинності, наприклад за наявності вимог хоча б 2-х кредиторів (потерпілих) – їх очікує задоволення їх вимог у подальшому виконавчому провадженні. Тобто знов повертаємось до процедури банкрутства! А з відкриття кримінального провадження – до набрання чинності вироком може пройти не один рік.

Відповідно до статті 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, які кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Застосовуючи ці вимоги з урахуванням норм Кодексу України з процедур банкрутства, отримуємо, що всі кредитори є потерпілими у кримінальному провадженні виходячи із конструкції ст.219 КК України та вимог наведеної ст.55 КПК України. Крім того, в якості потерпілих у кримінальному провадженні можуть бути визнані та залучені й інші кредитори, які навіть пропустили строк та не заявили свої вимоги у процедурі банкрутства з різних підстав. Й вони мають ті самі права потерпілого й у забезпечення їх інтересів з відшкодування заподіяної шкоди також може бути накладений арешт. То отримуємо ще додатковий конфлікт норм КПК України та Кодексу України з процедур банкрутства.

Проте непоодинокі випадки, коли слідчим ініціюється накладення судом арешту на майно, яке саме має бути передано або вже перебуває у ліквідаційній масі банкрута.

Так, в одному із свіжих прикладів – за клопотанням слідчого ОВС третього слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у м. Києві лейтенанта податкової міліції Васюти Т.О., ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 29.05.2019 року було накладено арешт на нежитлову будівлю (справа №754/7813/19). Найцікавіше було в тому, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32017100030000010 було розпочато від 06.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 219 КК України. При цьому на протязі більше двох років розслідування, такої ініціативи у вигляді накладення арешту на майно слідство не було.

А саме через 7 днів після того, як апеляційна інстанція відмовила у задоволенні скарги ТОВ ОСОБА2 на рішення Господарського суду м. Києва, яким визнано недійсним договору купівлі- продажу нежитлової будівлі, що знаходиться за адресою: м. Київ, АДРЕСА1 укладеного між ОСОБА1 та ТОВ ОСОБА2 та повернуто.

До того ж ухвалою Господарського суду м. Києва від 10.04.2017 року у справі про банкрутство №910/12809/16, було вже заборонено вчиняти правочини направлені на обтяження та відчуження нежитлової будівлі у будь – який спосіб. Що само по собі є вже належним судовим заходом за для забезпечення збереження майна Банкрута.

Своє клопотання орган розслідування обґрунтовував тим, що зазначену нежитлову будівлю слідчим, постановою від 23.05.2019 року у кримінальному провадженні, визнано речовим доказом, та приєднано до матеріалів кримінального провадження. При чому, суддя зазначає, що метою звернення слідчого з цим клопотанням, є запобігти можливості пошкодження, псування, знищення, перетворення чи відчуження нежитлової будівлі (літ. Т), загальною площею 2 823, 8 (дві тисячі вісімсот двадцять три цілих вісім десятих) кв. м., фактичне місцезнаходження: АДРЕСА.

Як саме можливо пошкодити, зіпсувати чи знищити будівлю у місті Києві, яка до того ж використовується як торгівельний центр – дуже спірне питання. Чим арешт слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва є ефективніший за арешт Господарського суду м. Києва (в реєстрі в обох випадках маємо заборону) незрозуміло. А якщо врахувати, що це майно використовується третьою особою, яка здає його в оренду, та отримує за це кошти. Взагалі отримуємо абсурдну, якщо не переходити на «погану французьку мову», ситуацію.

Зрозуміло, що саме в рамках процедури банкрутства кредитори мають більш реальну можливість отримати хоча б часткове задоволення своїх вимог. Та є більш чіткий механізм врегулювання взаємовідносин. Але саме слідчий може створити перешкоди, та затягнути цей процес на дуже тривалий час. Внаслідок чого за рахунок накопичення витрат або знецінення майна, це може привести до майнових втрат саме для кредиторів.

До того ж нові тенденції у судовій практиці з покладення на засновників (учасників, акціонерів) боржника за наявності вини солідарної та субсидіарної відповідальності за зобов’язаннями боржника – створюють нові більш дієві та ефективні засоби захисту інтересів кредиторів.

Якщо ставимо такі питання, то мають бути й рекомендації як цьому запобігти? Звісно універсального рецепту не існує. Але з власного досвіду рекомендував би наступне:

–          Обов’язково оскаржувати накладення арешту в межах кримінального провадження – це можливо шляхом звернення із апеляційною скаргою до апеляційної інстанції (ст. 173 КПК України), або із клопотанням про скасування арешту майна до слідчого судді того ж суду, що ухвалив рішення про накладення арешту (ст. 174 КПК України)– це право має виключно власник майна, а відповідно до майна боржника (банкрута) – це право має арбітражний керуючий;

–          Звертатись із скаргою до органів прокуратури, але більш ефективно звернення із особистого прийому першого керівника відповідної прокуратури (ст. 36 КПК України) як наслідок це може призвести до скасування арешту за ініціативою прокурора та зміну слідчого;

–          Залучати створену СРО з метою захисту інтересів арбітражного керуючого шляхом звернення до керівництва правоохоронного органу або відповідної прокуратури, що здійснює процесуальне керівництво за досудовим розслідуванням;

–          Залучати ЗМІ та всі наявні можливості за для розголосу цих дій, бо ЗМІ інколи має найбільший вплив та є найефективнішим заходом.

Звісно найкраще було б внести відповідні зміни до ст. 170 КПК України, та заборонити під час розслідування кримінального провадження накладати арешт на майно, що входить до ліквідаційної маси банкрута або на яке вже накладено арешт господарським судом з метою забезпечення вимог кредиторів в межах судової справи про банкрутство, або чітко зазначити строк такого арешту в межах 3-6 місяців та автоматичне скасування цього арешту за спливом цього строку.

Керівник судової практики ЮК «Нобілі»

Зьома В’ячеслав