Автор: Вячеслав Зьома
Керівник судової практики

Субсидіарна  та солідарна відповідальність у банкрутстві, особливості кримінальної відповідальності посадових осіб під час банкрутства

Наразі на тлі подій, що відбуваються у світі та в Україні. Досить актуальним є висвітлення питань, пов’язаних із банкрутством. У цій статті детально зупинимось на притягненні до солідарної та субсидіарної відповідальності винних осіб за доведення до банкрутства боржника та стягнення коштів на користь кредиторів.

Правовим підґрунтям є – частина 1 статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства. Якою передбачено, що провадження у справах про банкрутство регулюється самим цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.

Фактично тотожна норма була передбачена і у Законі України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі – Закон України «Про банкрутство»)  – ч.1 статті 2. Закон України «Про банкрутство» втратив чинність з прийняттям Кодексу України з процедур банкрутства, починаючи із 21.10.2019 року. Ця тотожність є важливою. Бо більшість судової практики Верховного Суду України стосується саме розгляду справ про банкрутство, які розглядались за процедурою, що було встановлено та врегулювано саме зазначеним Законом України.

Тим більш, що висновки щодо застосування норм права у рішеннях Верховного суду є обов’язковими для господарських судів під час розгляду справ про банкрутство.

Субсидіарна відповідальність у визначеннях юридичної науки, це є обов’язок зазнати негативних наслідків суб’єктом права, який виникає внаслідок невиконання або неналежного виконання зобов’язань чи порушення приписів закону не ним безпосередньо, а іншим суб’єктом, який із порушником перебуває у різних правових зв’язках.

Частина 1 статті 619 ЦК України встановлює, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійний цивільно-правовий вид відповідальності, який покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності.

З початку давайте визначимось із дійовими особами стосовно субсидіарної відповідальності. Хто саме має право заявити вимоги до третіх осіб, які несуть субсидіарну відповідальність. Цією особою є ліквідатор, що встановлено частиною 2 статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства наступним чином:

Під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями боржника у зв’язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов’язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника — юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов’язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

Право звернення для інших осіб законодавством не передбачено! Тотожна норма була й у Законі України «Про банкрутство» – частина 5 статті 41. При цьому у відповідності до Постанови Верховного Суду від 09.10.2019 року у справі №910/21232/16 можливість покладення субсидіарної відповідальності на третіх осіб суд не пов’язує із наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб. Тобто попереднє притягнення винної особи до кримінальної відповідальності не є необхідним. Крім того, суд зазначає, що особа, яка притягається до субсидіарної відповідальності, повинна доказати відсутність своєї вини.

Перейдемо до строків коли ліквідатор має право звернутись і цією заявою до суду. Відповідно до висновків, викладених у Постанові Верховного Суду від 09.10.2019 року у справі №910/21232/16, для забезпечення реалізації принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, ліквідатор подає таку заяву (про покладення субсидіарної відповідальності) не раніше ніж після завершення реалізації об’єктів ліквідаційної маси та розрахунків з кредиторами на підставі вчинення такої реалізації у ліквідаційній процедурі при наявності обставин недостатності повного погашення кредиторської заборгованості банкрута.

Звідси й цілком логічно випливає встановлення розміру вимог до третіх осіб, які несуть субсидіарну відповідальність, яка визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. Що передбачено як в ст. 61 діючого Кодексу України з процедур банкрутства, так і раніше в Законі України «Про банкрутство» у ч.5 статті 41.

Підстави з для звернення із такою заявою для ліквідатора законодавством чітко не встановлено. Йдеться саме про виявлення ліквідатором ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності. Встановлення цих ознак, має бути шляхом проведення детального аналізу фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство. Серед вказаних ознак у зазначеній справи про банкрутство були:

• неподання фінансової та податкової звітності до органів статистики та податкової інспекції за наявності податкового боргу,
• приховування керівником та засновниками активів товариства,
• відсутність на рахунках боржника грошових коштів,
• порушення вимог Статуту підприємства щодо необхідності вжиття заходів до зменшення статутного капіталу боржника у випадку зменшення його активів та необхідності оголошення про самоліквідацію і банкрутство у випадках його неплатоспроможності.

Наведений перелік ознак доведення до банкрутства не є вичерпним. Прийняття рішення про звернення із відповідною заявою до суду є прерогатива ліквідатора. На підставі висновку про наявність ознак доведення до банкрутства стає обов’язком ліквідатора, та в подальшому у судовому процесі він доводити суду свої висновки.

Окремо необхідно зазначити, що у своїй Постанові від 20.03.2019 року у справі №5024/980/2011 Верховний суд зазначив, що субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства може бути покладена тільки для задоволення вимог кредиторів. Витрати в ліквідаційній процедурі не є кредиторськими вимогами, а тому такі витрати не можуть бути задоволені за рахунок третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями боржника у зв’язку з доведенням його до банкрутства.

Виходячи із викладеного – застосування такого інструменту, як притягнення до субсидіарної відповідальності осіб винних у доведенні до банкрутства підприємства – є додатковою гарантією задоволення вимог кредиторів та широко застосовується у світовій практиці і має сформувати позитивну судову практику у справах про банкрутство та сприятиме забезпеченню належному виконанню зобов’язань.

 

Стосовно солідарної відповідальності  

Солідарна відповідальність, відповідно до ч. 1, 2 статті 543 Цивільного кодексу України встановлює, що у разі солідарного обов’язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов’язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов’язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників. Солідарні боржники залишаються зобов’язаними доти, доки їхній обов’язок не буде виконаний у повному обсязі.

Солідарна відповідальність та її застосування ґрунтується на презумпції добропорядності боржника. І у випадку відступу від принципу добропорядності, є виправданим застосування солідарної відповідальності до керівника боржника та не тільки. Законодавець, крім згаданих видів відповідальності передбачив й можливість притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності за протиправні дії керівника, засновників (учасників) та службових осіб боржника (стаття 219 Кримінального кодексу України (далі – КК України), адміністративну відповідальність (статті 164-15, 166-16, 166-17 Кодексу України про адміністративні правопорушення). До питань застосування кримінальної відповідальності повернемось у третій частині цієї статті.

Повертаючись саме до солідарної відповідальності – можливість її застосування передбачена частиною 6 статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства. Ця норма встановлює, що боржник зобов’язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов’язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках передбачених цим Кодексом.

Якщо керівник боржника допустив порушення цих вимог, це питання підлягає розгляду господарським судом під час здійснення провадження у справі. У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду, що є підставою для подальшого звернення кредиторів із своїми вимогами до зазначеної особи. Подібна норма була й у Законі України «Про банкрутство» у ч. 6 статті 95.

Право звернення з заявою про покладення солідарної відповідальності на керівника боржника передбачено виключно для кредиторів. На відміну від субсидіарної відповідальності – де це право є виключно у ліквідатора. Це право кредитор може реалізувати виключно після ухвалення відповідної ухвали суду, в якій зазначається про порушення керівником боржника вимог ч. 6 статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства.

Саме господарський суд має вирішувати про наявність порушення з боку керівника боржника вимог ч.6 статті 34 Кодексу України з процедури банкрутства. Про що суд зазначає у своїй ухвалі, і це є підставою для притягнення керівника до солідарної відповідальності за зверненням кредиторів із вимогами. Формулювання самої норми залишає суттєві питання відносно критеріїв визначення наявності порушення вимог та як наслідок застосування солідарної відповідальності.

А саме питання, в який час виник у керівника обов’язок звернення до господарського суду. Тобто час виникнення загрози неплатоспроможності – моменту коли виникла неспроможність виконати після настання встановленого строку грошові зобов’язання перед кредиторами не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом. Цей час має визначатись кожного разу окремо, бо є індивідуальним для кожного випадку.

Слушною є думка судді-спікера Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Сергія Жукова. Який у своїй статті чітко виділив два варіанти розвитку подій та обсяг доказування для кожного з них.

Так, у випадку, коли із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство звертається сам боржник, саме він має довести момент виникнення загрози неплатоспроможності, надаючи відповідні документи, в якості доказів. Він має довести, що керівник боржника здійснював свої повноваження добросовісно і розумно, та у належний час надіслав відомості засновникам про наявність ознак неплатоспроможності боржника. І саме у місячний строк отримав від керівного органу боржника рішення про звернення до господарського суду з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство і звернувся з ним до суду.

Тому, господарський суд, при відкриті провадження у справі про банкрутство, у відповідності до вимог абз. 2 частини 6 ст.34 Кодексу має зазначити в ухвалі на підставі наданих доказів поданих боржником:

• момент настання строку виконання вимог для кожного кредитора;
• наявність майна, грошових коштів та інших майнових або немайнових активів, а також їх загальної вартості на момент виникнення кредиторських вимог,
• момент (дату) виникнення загрози неплатоспроможності на підставі аналізу наявних активів та пасивів;
• факт наявності або відсутності надіслання керівником боржника відомостей щодо наявності у боржника ознак банкрутства (загрози неплатоспроможності) засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника (частина 2 ст. 4 Кодексу);
• аналіз дій керівника боржника щодо добросовісності і розумності його дій спрямованих на ініціювання зборів керівного органу підприємства відповідно до статуту для прийняття рішення щодо звернення до господарського суду з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство (частина 3 ст. 92 Цивільного кодексу України). Аналіз дій та рішень засновників (учасників, акціонерів) боржника, власника майна (органу, уповноваженого управляти майном) боржника щодо цього;
• висновок чи відбулось порушення керівником боржника строків подання відповідної заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, що є підставою для звернення у майбутньому кредиторів з відповідними заявами про покладення на керівника боржника солідарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів. Чи є вина у діях керівника боржника, а також відсутність причинно-наслідкового зв’язку між діями керівника і незадоволенням вимог кредиторів, а також завдання ним будь-яких збитків.

У даному випадку ухвала про відкриття процедури банкрутства суттєво змінює порядок виконання зобов’язань кредиторів боржником, відбувається введення мораторію на задоволення вимог кредиторів, за подання такої заяви боржник не сплачує судовий збір, це певна пільга для боржника, тому господарський суд не може не дослідити чи відмовитись від дослідження моменту виникнення загрози неплатоспроможності чи перенести це на іншу стадію, наприклад за результатами попереднього засідання.

У другому випадку, коли заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство подає кредитор і провадження відбувається за ініціативою саме кредитора. Встановити момент виникнення загрози неплатоспроможності на підставі поданих, разом з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство доказів неможливо. Тому розгляд господарським судом питання порушення керівником боржника строків подання відповідної заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство за наявністю ознак неплатоспроможності боржника, що є підставою для звернення у майбутньому кредиторів з відповідними заявами про покладення на керівника боржника солідарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів має зазначатися в ухвалі за результатами попереднього засідання, саме коли вимоги кожного з кредиторів підлягають дослідженню господарським судом (ст. 49 Кодексу). На цьому етапі господарський суд має дослідити той самий комплекс доказів та встановити факти, як це було визначено вище у першому випадку. Ухвала господарського суду має бути максимально мотивованою, для забезпечення захисту прав кредиторів, так і для запобігання порушення прав керівника боржника.

Необхідно зазначити, що з прийняттям Кодексу розгляд питання про солідарну відповідальність керівника боржника став обов’язковою частиною здійснення провадження у справі про банкрутство. Господарський суд не може уникати дослідження цього питання, тому що саме висновок суду про момент (дату) виникнення загрози неплатоспроможності і порушення вимог до дій керівника при цьому, є підставою для подальшого звернення кредиторами своїх вимог до зазначеної особи.

За дією у часі – прийнятий Кодекс України з процедур банкрутства має застосовуватись і відносно підприємств, щодо яких відбувалось провадження у справі про банкрутство на підставі Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». При цьому розгляд господарським судом питання виникнення (дати) загрози неплатоспроможності для з’ясування можливості застосування солідарної відповідальності може відбутись на будь-якій стадії під час провадження у справі про банкрутство після 21 жовтня 2019 року, коли вступив в дію Кодекс України з процедур банкрутства.

Наведені інструменти є найбільш ефективними за для задоволення вимог кредиторів та стягнення грошових вимог на користь останніх.

Одночасно із цим застосування кримінальної відповідальності у порівнянні із покладенням субсидіарної чи солідарної відповідальності у процедурі банкрутства має суттєві недоліки. Що полягають у наступному:

Най перше, це саме неефективність цього інструменту за для задоволення потреб кредиторів та через перешкоджання самій процедурі банкрутства. Під час процедури банкрутства є непоодинокі випадки, коли арбітражний керуючий, або й самі кредитори стикаються з ознаками доведення до банкрутства. І в цьому випадку арбітражний керуючий, відповідно до вимог п. 10 ч.2 ст.12 Кодексу України з процедур банкрутства зобов’язаний надсилати до органів Національної поліції чи прокуратури повідомлення про факти порушення законодавства, що містять ознаки дії (бездіяльності), переслідуваної у кримінальному чи адміністративному порядку.

Цей обов’язок безсумнівно має бути виконаний. Проте притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб, як й саме досудове розслідування, скоріше створює перешкоди, а ніж допомагає провести процедуру банкрутства та виконати її завдання. Це на практиці реалізується у накладенні арештів на майно та кошти боржника, супроводжується проведенням обшуків та вилученням документації боржника та його майна. Відбувається процес, завдання якого йдуть врозріз із завданнями процедури банкрутства. Бо слідчий, не має завдання сприяти задоволенню вимог потерпілих (вони ж кредитори у процедурі банкрутства).

Слідчий, має дуже багато варіантів впливу та навіть засобів перешкоджання проведенню процедури банкрутства. При тому, що відсоток відшкодовування збитків під час досудового розслідування залишається вкрай низьким.

Перед слідчим нагально взагалі не стоїть питання про відшкодування заподіяних збитків. Відповідно до вимог ст.170 КПК України – слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Проте безпосередньо обов’язку для слідчого або прокурора звернутись із клопотанням або вжити необхідних дій за для накладення арешту, а ні у статтях 170-174, а ні у статті 40 КПК України не встановлено. Найчастіше формулювання – «арешт може бути накладений». Але реально, на практиці ці вимоги застосовуються виключно коли це цікаво слідству.

Слідчий не має відповідних знань та повноважень, з ефективного відшукування майна, і стосовно визнання угод недійсними та повернення цього майна до ліквідаційної маси боржника, яке було відчужено на протязі господарської діяльності боржника. Їх не встановлено нормами КПК України. Та й завдання КПК України – є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. Це все, й ні про що інше не йдеться. Навіть якщо в ідеальному варіанті слідчий відшукав та арештував якесь майно. В подальшому триватиме судовий розгляд справи й до винесення вироку, та його перегляду у апеляційній та касаційній інстанціях – це майно не може бути реалізовано. А після того, як вирок набрав чинності, наприклад за наявності вимог хоча б 2-х кредиторів (потерпілих) або нестачі майна за для задоволення кредиторських вимог – їх очікує задоволення їх вимог у подальшому виконавчому провадженні. Тобто знов всі повертаються до процедури банкрутства! А з відкриття кримінального провадження – до набрання чинності вироком може пройти не один рік.

Кримінальна відповідальність (стаття 219 КК України – доведення до банкрутства) засновників (учасників) і службових осіб суб’єкта господарювання, але сама процедура її застосування – досудове розслідування і судовий розгляд є дуже зарегулюваним та неефективним через брак фахових кадрів у слідчих відділах Національної поліції України, велику завантаженість та їх корумпованість. Що безсумнівно впливає й на якість розслідування та подальший судовий розгляд. А з наведеного прикладу знову може повертати сторони до процедури банкрутства.

Тому, доцільним є саме застосування відносно нових інструментів у процедурі банкрутства. Та сподіватись на ефективне застосування судами – покладення субсидіарної відповідальності на відповідних осіб, відповідальних за доведення до банкрутства боржника та формування нової успішної судової практики у застосування солідарної відповідальності до керівника боржника.