Тищенко Наталія
Арбітражна керуюча,
Керуюча партнерка
Юридичної компанї Nobili

Світові стандарти
банкрутства – порівняння з українським
законодавством

Ніщо так не лякає людей,як стати банкрутом, і ніщо так не манить людей, як банкрутство. Питання лише в тому, які цілі та яке законодавство в країні.

Нещодавно в Україні був введений в дію Кодекс з процедур банкрутства, що в майбутньому має підвищити позиції нашої країни в рейтингу Doing Business. Головна мета нового законодавства – спростити повернення кредиторами своїх коштів, прискорити процедурні питання та забезпечити прозорість продажу майна в банкрутстві. Кодекс більшою мірою спрямований на захист кредиторів, що є позитивним елементом, адже кредитор – це особа, яка вже втратила свої кошти у попередніх періодах і завдяки банкрутству має можливість їх повернути. Кодекс робить доступним процес входження боржника в процедуру банкрутства. Кредитор може ініціювати процедуру банкрутства за наявності будь-якої суми боргу і без строкових обмежень, що стосуються непогашення заборгованості. Це значно розширює коло осіб, які найближчим часом можуть увійти в банкрутство. Що стосується банкрутства фізичних осіб, то закладений у Кодексі бар’єр для багатьох українців є до-сить високим. Умови наступні: роз-мір прострочених зобов’язань – неменше 30 розмірів мінімальної заробітної плати; припинення погашення кредиту чи здійснення планових платежів у розмірі 50 відсотків місячних платежів по кожному договору; наявність постанови про виконавче провадження про відсутність майна; підтвердження обставин що боржник не зможе виконати грошові зобов’язання.

На відміну від України, американське банкрутне законодавство більш спрямоване на захист боржника. «Кодекс про банкрутство» США визначає, що в якості банкрута може бути визнано лише ту особу, яка знаходиться під юрисдикцією США. Підставою банкрутства на момент подачі заяви про визнання банкрутом повинен бути незабезпечений борг в розмірі 250000 доларів США, тобто кредит, не підкріплений базовим активом. Такими є борги по банківській карті, медичній страховці, тобто борги і кредити без вимоги застави. Або ж у боржника повинен бути забезпечений борг – заставою в розмірі 750000 доларів США. Законодавство Німеччини дозволяє банкрутство за відсутності ліквідності (нездатність сплатити 90% боргів) та з метою розв’язання надмірної заборгованості (обсяг зобов’язань підприємства перевищує обсяг його активів). Для початку справи потрібен строк у 2 роки мінусової ліквідності. Але в разі неспроможності погасити свою заборгованість перед кредиторами в майбутньому, особливо  за обов’язковими платежами, особа може подати заявку на ліквідацію. Якщо поглянути на законодавство Республіки Білорусь, то побачимо, що боржником там може бути неплатоспроможна юридична особа, що є комерційною або некомерційною організацією, та неплатоспроможні індивідуальні підприємці. Фізичні особи, як і у більшості країн пострадянського простору, не можуть бути банкрутами. Українське законодавство дозволяє подавати заяви про визнання банкрутом будь-якого кредитора, а що стосується фізичної особи – лише самому боржнику. В Америці ж ініціатором банкрутства може стати як боржник, так і кредитор. Боржнику вигідніше почати банкрутство, тому що він може частину майна зберегти за собою. Закон зроблений так, що будь-хто в певний момент своїх кредитних труднощів може ініціювати банкрутство – для того, щоб почати «жити спочатку». В більшості випадків отриманих коштів не вистачає на погашення всього кредиту, тому кредитор практично завжди залишається в збитку. Якщо банкрут спробував приховати своє майно від представника суду або буде виявлено факт, що він хоче стати фіктивним банкрутом, – це гарантія, що дана особа потрапить на лаву підсудних, оскільки був порушений кримінальний закон.

Так, у США процедуру банкрутства регламентує не лише кодекс про банкрутство, а й кримінальний закон. В обох документах прописано, що боржник відповідальний за обман кредитора, тому може позбутися всього свого майна. А якщо обман буде доведений, то може понести більш серйозне покарання – позбавлення волі. Кримінальній кодекс України передбачає притягнення до кримінальної відповідальності за доведення до банкрутства, але судячи з практики щодо юридичних осіб, справи закриваються за терміном давності чи відсутністю належної доказової бази. Як буде з фізичними особами – покаже час та практика, але навряд чи ситуація суттєво змініться. Нові норми українського законодавства посилюють відповідальність засновників юридичної особи і керівництво боржника щодо вчасного розрахунку з кредиторами, регламентуючи положення про субсидіарну та солідарну відповідальність. Кодекс також містить положення про обов’язок боржника у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов’язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності). Кодексом встановлюється місячний строк та відповідальність за невиконання такого обов’язку, а саме: якщо керівник боржника допустив порушення цих вимог, він несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів. Якщо в Німеччині виявиться, що боржник подав арбітражному керуючому недостовірну інформацію чи приховав данні щодо майна, то він переслідується за кримінальним законодавством. Не важко спрогнозувати велику кількість кримінальних справ і щодо юридичних осіб, і відносно фізичних в Україні. Але навряд чи вони будуть ефективніші й закінчуватимуться винесеними вироками. Для проведення процедури банкрутства фізичних осіб в США американське Міністерство юстиції створило спеціальний орган – Виконавче бюро. Ця установа займається тим, що для кожного випадку призначає федеральних керуючих. Це може бути як одна особа, так і група, залежно від специфіки справи та її складності. Керівник від Виконавчого бюро і керує всім процесом процедури банкрутства. Позов про неспроможність розглядає місцевий суд, який займається питаннями банкрутства.

Новелою українського Кодексу стало створення єдиної саморегулюючої організації – Національної асоціації арбітражних керуючих України, членом якої стає кожен арбітражний керуючий з дня внесення інформації про нього до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України. Арбітражний керуючий призначається судом на стадії розпорядження майном для банкрутства юридичних осіб або виконання керування обов’язків керуючого реструктуризацією для фізичних осіб. Таке визначення відбувається шляхом автоматизованого відбору із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, з числа арбітражних керуючих, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, за принципом випадкового вибору. Система обирає трьох кандидатів –якщо перший не підтверджує своє бажання брати участь у справі, призначається наступний. В Республіці Білорусь ситуація з арбітражними керуючими інша. Їх називають тимчасовими (антикризовими) керуючими. Такими керуючими можуть бути індивідуальні підприємці, юридичні або фізичні особи. Цікаво, що керуючими можуть бути громадяни Республіки Білорусь, іноземні громадяни та особи без громадянства, які мають по свідку на проживання. Всі керуючі мають відповідати професійно-кваліфікаційним критеріям та мати відповідний атестат керуючого категорії «А», «В» або «С».

Цікавим в Республіці Білорусь є те, що особа не може бути керуючим більш ніж в одному провадженні у справі про економічну неспроможність (банкрутство), за винятком проваджень у справах про економічну неспроможність (банкрутство) відсутніх боржників, індивідуальних підприємців, а також боржників, щодо яких у встановленому порядку прийнято рішення про ліквідацію (припинення діяльності). Винагорода керуючим в Республіці Білорусь виплачується у вигляді безпосередньо винагороди або заробітної плати. Все залежить від категорії та характеру справи. Контроль за правильністю виплати винагороди та заробітної плати здійснює держава.

У Німеччині є схожість із нашим законодавством – арбітражним керуючим може бути юрист, сертифікований аудитор і сертифікований бухгалтер. Рішення про призначення також ухвалює суд. Але в Україні кар’єра арбітражного керуючого починається з отримання відповідного дозвільного документа у вигляді свідоцтва, а в Німеччині – з першого призначення у справі.

За свою роботу німецький арбітражній керуючий одержує відсоток від надходжень з продажу будь-якого майна боржника. Український арбітражній керуючий отримує основну винагороду в розмірі не менше 3-х розмірів мінімальної заробітної плати та додаткову (3 % суми погашених вимог та 5 % вартості повернутого в ліквідаційну масу майна).

Новелою українського Кодексу є продаж активів боржників виключно через онлайн-платформи на електронному аукціоні. У Німеччині ж більшість активів передається кредиторам як забезпечення боргу. В Україні теж запроваджено таку можливість, але лише для заставних кредиторів. Обов’язку продажу через аукціон не має, продажі можуть відбуватися не лише на онлайн-аукціонах, відсутня єдина платформа. Майже всі країни допускають укладення мирової угоди в процедурі банкрутства. Український законотворець виключив цю можливість, хоча практика вже сьогодні показує, що це є необхідним елементом банкрутства. Сподіватимемося, ця норма буде найближчим часом внесена до Кодексу з процедур банкрутства.

Повну версію журналу ви можете знайти на сайті https://femida.ua/

або за посиланням: https://femida.ua/wp-content/uploads/2020/03/femida-2020-online_1-kopyya-stysnuto.pdf